Myriam Fernández Nevado*
Hoy deberíamos estar todos contentos, especialmente los profesionales que trabajamos con, para y por los niños y las niñas, de cualquier edad. Es 20 de noviembre y se celebra el 25º Aniversario de la proclamación de la Convención de los Derechos de los Niños de Naciones Unidas. Una convención que, a pesar de desarrollarse y proclamarse en Estados Unidos, y concretamente en Nueva York, hubo problemas para que ciertos países, entre ellos Estados Unidos, la ratificaran y votaran a su favor.
No podemos dudar que era una innovación y una apuesta tanto social, educativa, jurídica y en los diversos campos transversales que afectaban a los niños y las niñas de todo el mundo. Era un reconocimiento a los Niños y las Niñas con mayúsculas en todos los ámbitos donde éstos se encontraran independientemente del lugar geográfico y los gobiernos que sobre ellos estuvieran.
Por primera vez se aplicaban los principios de Protección, Prevención, Promoción y por último Participación, a la hora de reconocer los derechos de todo este colectivo social, que durante siglos se había invisibilizado, olvidado o simplemente, atacado, violado y asesinado sin haber reconocido la dignidad en cada uno de ellos como personas al igual que el resto de los adultos que les rodeaban.
Porque no podemos olvidar tampoco que, niños y niñas siempre hubo, hay y habrá. Pero dependiendo del momento histórico son Infancias y Adolescencias diferentes, con necesidades diferentes y objetivos y prioridades diferentes. No son iguales nuestros niños y niñas de hoy a los de épocas pasadas, ni lo serán a los de épocas futuras.
Pero ahora hay que dar un paso más delante de la Convención de 1989. Los niños son ante todo, personas y ciudadanos de nuestra sociedad en paridad con los adultos. Y esto no se puede negar, allí donde se precie que haya un Estado libre y respetuoso de los Derechos Fundamentales de la Persona, da lo mismo su localización geográfica porque no solamente su conocimiento de la realidad será a través de los medios físicos sino también, de la información que fluye en el mundo virtual. Los niños y las niñas de hoy son consumidores, productores y generadores de información, necesidades sociales, sanitarias, educativas, psicoemocionales y sobre todo, son creadores de su propio colectivo social con características propias capaces de transformar la Sociedad donde se encuentran. A estas situaciones nuevas hay que dar respuesta efectiva, y sobre todo, los Estados han de preguntarse si sus políticas y sus ordenamientos responden a las cuestiones planteadas por sus niños y niñas.
La Convención empieza a quedarse obsoleta en la base de la acción-participación de los niños y de las niñas. Es facilitadora y reconoce dicho derecho a la participación, pero para la apropiación y la interiorización del mismo para la acción y la interacción en las sociedades de hoy, no da la respuesta con las garantías suficientes. De esta manera, seguimos encontrando ordenamientos jurídicos en países encorsetados con la visión adultísta de los niños y las niñas, sin otorgarles la acción en el reconocimiento y la participación plena en los diversos órdenes en los que un niño puede encontrarse: foros educativos, judiciales, sociales… Y no tenemos que mirar fuera. En España esto aún sigue así.
El Anteproyecto de LOPJM
Recientemente, se ha presentado y aprobado el Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. La actual es del año 1996, una vez ratificada por España la Convención de los Derechos del Niño, pero con el tiempo, obsoleta y necesitada de modificaciones para la mayor garantía y defensa de los niños y las niñas en España.
Con el actual gobierno se han emprendido una serie de reformas legislativas entre ellas dicha ley. Pero, estudiando el mencionado anteproyecto nos podemos preguntar: ¿Es realmente una Ley de Protección a la Infancia? ¿Da respuesta a las verdaderas necesidades y objetivos planteados por los niños y las niñas de nuestro país? ¿Es una ley que mira al futuro y que sirva en situaciones a medio y largo plazo no creando inseguridad jurídica y cuanto menos, inseguridad en los diversos órdenes que afectan a nuestros niños y niñas?
Pues señores, no lo creo. Ante todo, nos encontramos, como su preámbulo señala con una ley que reforma una variedad de leyes anteriores como la LOPJM, el Código Civil, el Código Penal, la LECrm, la LEC, el Estatuto de los Trabajadores…. En fin, un compendio de leyes que las pone patas arriba. Pero esto no es definitorio de una Ley.
Los niños y las niñas españoles siguen adoleciendo de una Ley de Infancia y Adolescencia que sea ley orgánica real, donde ante todo, se reconozcan los derechos fundamentales que día a día se siguen violando en nuestro país respecto a los niños y las niñas, a pesar de que los convenios y tratados internacionales que los reconocen son de obligado cumplimiento una vez han sido ratificados por nuestro país y publicados en el BOE. Eso sin olvidar, que tenemos numerosa jurisprudencia y legislación de nuestras diversas Comunidades Autónomas, dando un campo de visión diferente a las Infancias que en ella se desarrollan.
Una Ley de Infancia específica a nivel estatal daría seguridad jurídica, unificación de la jurisprudencia y de la doctrina y seguridad para los profesionales de los diferentes ámbitos que trabajan con los niños y las niñas en España. Pero, aún no está contemplado esto ni siquiera a través del análisis de dicho anteproyecto. Parece que es más fácil poner patas arriba la casa que crear buenos cimientos y estructuras para de esta manera, garantizar a través del Estado español, tal como lo recoge nuestra Constitución de 1978, el bienestar de todos los niños y las niñas.
El Anteproyecto de LOPJM ni siquiera es una ley de Protección Jurídica del Menor. No proyecta dicha estructura cuanto menos crea la coyuntura para ello. Deja en el aire numerosas lagunas no solamente jurídicas, sino del ámbito sanitario, educativo, social, … sin poder cubrir y creando más dudas que soluciones a las realidades presentes y futuras de nuestra Infancia y Adolescencia.
Es cierto que, recoge categorías conceptuales como el Interés Superior del Menor (ISM), pero no como la CDN lo entiende: “el mejor interés del menor”; porque no podemos olvidar que nuestro ISM es una mala traducción del término anglosajón empleado a lo largo de toda la Convención; tal como lo explica posteriormente la Observación General nº14 del Comité de Naciones Unidas para la Convención de los Derechos del Niño. De igual manera, habla de que “el niño sea oído” pero no le reconoce su derecho a ser escuchado, y por tanto, su discurso ser tenido en cuenta especialmente en sede judicial, cuando sus derechos, garantías y defensa se vean posiblemente violadas o malversadas; tal como se reconoce en la Convención y en la Observación General nº12, sin olvidar los procesos de justicia penal de menores con la Observación General nº 10. El Anteproyecto de la LOPJM a penas se fija en los niños discapacitados, o con problemas de salud mental, o en general, tampoco nos resuelve la situación del niño y la niña en el medio sanitario, tal como nos pide la propia Convención y sus Observaciones Generales al respecto nº 1, 3, 4, 9 y 15.
Otro olvido más en este Anteproyecto es que deja un vacío en cuanto a las bases de los derechos a la Educación, la Atención temprana en la Primera Infancia, las garantías del Estado español frente a los niños y las niñas en la reclamación de una Educación inclusiva y desarrolladora de las aptitudes y actitudes ante las necesidades de formación para la Sociedad en la que van a crecer y posteriormente, vivir como adultos responsables.
Así como nos deja sin cubrir el tema de la diversidad de la infancia en nuestro país dependiendo de los contextos étnicos, culturales y sociales, de las diferentes Comunidades Autónomas, tal como se recoge en la propia Convención y en las Observaciones Generales respectivas nº1, 7 y 17; especialmente esta última OG, donde el juego es considerado primordial para el desarrollo integral, intelectual y educativo de los niños y las niñas, no dejando la Educación solamente en manos del consumo “embudo” de conocimientos a través de los proyectos curriculares y los contenidos obligatorios mínimos proyectados desde las instancias políticas del momento. Sino también, a través de la interacción y el desarrollo de la actividad cultural, las Artes en toda su dimensión y las actividades recreativas que puedan ser y son necesarias a lo largo de toda la vida del niño y la niña, independientemente de su situación social, económica, familiar y emocional. No podemos olvidar que, las TICs juegan en la Infancia y la Adolescencia un papel fundamental y necesario de ser contemplado. Sobre todo, cuando se está demostrando que cada vez más, son los jóvenes los que a través de este medio ejercen su papel innovador y emprendedor. Al igual que el papel de la Empresa tiene que tener en cuanto a la promoción, prevención y protección de los Derechos del Niño.
Por ello, el Anteproyecto se queda corto si tenemos en cuenta lo que la Convención nos guía y modula a través también de su Observación General nº 16.
EL Anteproyecto de LOPJM recoge textos novedosos como el de Estatuto de la Víctima de la UE en casos de violencia contra los niños y las niñas, el Tratado de Lanzarote, centrado en el Abuso Sexual Infantil y la violencia contra los niños. Esto nos hace ser positivos de la nueva justicia que se puede vislumbrar en un futuro. Pero no nos da garantías de su aplicación hacia una “Justicia Amigable” para los niños y las niñas, cuando son víctimas especialmente de delitos de ASI (Abuso Sexual Infantil) o víctimas de violencia por ejemplo en Violencia de Género, respectos a sus progenitores.
La Convención y las Observaciones Generales al respecto nº 8, 13 y 14 son clara y contundentes. Ya hay países como Australia que tienen sus propios juzgados ajustados a las necesidades específicas de los niños y las niñas para evitar la doble victimización, y contemplando no solamente medidas de seguridad eficaces para las declaraciones o siendo facilitadores de los medios que necesitan estos niños, sino que todas sus instalaciones están pensadas por y para ellos, con los profesionales perfectamente formados y adecuados a ello. En España, aún esto ni se vislumbra en la realidad que todos vivimos.
El Anteproyecto de LOPJM sí que ha dado importancia a todo lo relativo a la Filiación, Adopción, y situaciones de acogimiento y definiciones de riesgo, desamparo.. del niño y la niña. Ha creado la figura de la “Entidad Pública” como clave en estas situaciones, pero también opta por aplicar de manera sibilina una fórmula de posible gestión en el traspaso de las funciones de esta entidad, aún no definida de manera concreta y sin inseguridades, a otras pasando por controles de calidad, justificaciones… tal como se recoge en el propio anteproyecto. Pasa por preguntarnos si estaremos ante un futuro próximo subrogando el control y la gestión del bienestar de los niños y las niñas en manos de organismos privados en forma de ONGs, fundaciones, asociaciones…. Con la excusa de una mejor calidad o a falta de funcionariado dedicado a ello.
Muchas dudas nos quedan ante este Anteproyecto. Muchas preguntas sin resolver, especialmente a los niños con discapacidad o los niños con problemas en salud mental, los cuales siguen prácticamente invisibilizados por esta “ley” auténtico “totum rebolutum” de leyes anteriores. Seguimos preguntándonos si se ha contado con las opiniones de los niños y de las niñas, que tan directamente se sienten afectados con este Anteproyectos. Nos seguimos preguntando los profesionales a cerca de los grandes retos y dificultades en nuestro trabajo diario, al que nos vamos a ver sometidos con determinados aspectos modificados en los textos contemplados por esta ley.
Y por último, la reflexión de si esta ley va a dar respuesta cierta y veraz a la necesidad de los niños y las niñas españoles de ser auténticos ciudadanos en igualdad de derechos y garantías que los adultos, en su desarrollo como personas dignas de participación en nuestra Sociedad española.
- Myriam Fdez. Nevado es consultora internacional en Infancia y Derechos Humanos, fundadora y CEO de Fdez.Nevado&Asoc; vicepresidenta de la Asociación GSIA.
