Recientemente, la Fiscalía de Delitos Informáticos de Barcelona informó del robo de fotografías de menores, de entre doce y dieciocho años, publicadas en sus perfiles sociales para utilizarlas como reclamo en webs pornográficas. Por desgracia, no son casos aislados.
Desde el momento que se comparte una imagen, a través de Internet o por mensajería instantánea, se pierde su control para siempre, pues dicha imagen puede ser guardada, alterada, modificada y desvirtuada, y es responsabilidad de los adultos enseñar a los menores a hacer un uso responsable de las imágenes, tanto propias como ajenas.
Legislación española
Todas las personas tenemos derecho a ser respetadas en el ámbito de nuestro honor, intimidad y propia imagen, pero los menores lo tienen de manera especial, por la nota de desvalimiento que les define y por tratarse de personas extremadamente vulnerables a los ataques de terceros.
La Constitución española –aprobada en 1978– garantiza en su artículo 18 apartado 1 el «derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen», limitando por ley el uso de la informática para garantizar tales derechos y el pleno ejercicio de los mismos, si bien hubo que esperar hasta el año 1992, concretamente, hasta la aprobación de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal (LORTAD). Con todo, dense cuenta de lo avanzada que fue nuestra Constitución, pues la informática, en el año de su aprobación, apenas había dado sus primeros pasos.
Nuestra Constitución también establece en su artículo 39 apartado 4 que: «Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos». Al respecto, la Carta Europea de los Derechos del Niño establece que: «Todo niño tiene derecho a ser protegido contra la utilización de su imagen de forma lesiva para su dignidad» y «a no ser objeto por parte de un tercero de intrusiones injustificadas en su vida privada, en la de su familia, ni a sufrir atentados ilegales contra su honor».
La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece en su artículo 4 apartado 1 que: «Los menores tienen derecho a la intimidad personal y familiar, al honor y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones». Asimismo, establece en su apartado 5 que: «Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros».
Respecto a las intromisiones ilegítimas, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen dispone en su artículo 7 que, entre otras, tendrán tal consideración las siguientes acciones: «La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos».
Por último, hemos de tener en cuenta las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, entre cuyos fines, según su artículo 3 letra n, se encuentra «proteger la imagen del menor desde su nacimiento hasta después de su fallecimiento».
El consentimiento
Los menores e incapaces, mediante el consentimiento, podrán gestionar por ellos mismos su derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a su propia imagen «si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil» según el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
La legislación civil, en concreto, el artículo 162 apartado 1 del Código Civil dispone: «Los padres que ostenten la patria protestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados», exceptuando «los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo». La emancipación por concesión de quienes ejerzan la patria potestad, según el artículo 317 del Código Civil, requiere «que el menor tenga dieciséis años cumplidos y que la consienta. Esta emancipación se otorgará por escritura pública o por comparecencia ante el Juez encargado del Registro».
Con relación al consentimiento de los menores de edad, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales dispone en su artículo 7 apartado 1 que: «El tratamiento de los datos personales de un menor de edad únicamente podrá fundarse en su consentimiento cuando sea mayor de 14 años». Se exceptúan aquellos casos en los que la ley exija la «asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela para la celebración del acto o negocio jurídico en cuyo contexto se recaba el consentimiento para el tratamiento» (por ejemplo, para adquirir un bien inmueble, el consentimiento otorgado por un mayor de 14 años, pero menor de dieciocho, no es válido, toda vez que la legislación civil exige que sea mayor de edad. De modo que, serán los padres o tutores quienes otorguen el consentimiento por representación para suplir su falta de capacidad para contratar).
Para difundir la imagen de un menor se requiere el consentimiento previo de sus padres o tutores o, en su caso, del mismo menor si fuese mayor de 14 años. Ahora bien, nada impide que se pueda captar la imagen de menores en lugares públicos, siempre que el uso de las imágenes sea privado. Aun en esas circunstancias, no comparto ni me agrada que se pueda captar la imagen de los menores a hurtadillas.
Particularmente discutida es la difusión de la imagen de menores en medios de comunicación, teniendo en cuenta que el daño se multiplica exponencialmente cuando el ataque se realiza a través de dichos medios.
La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece en artículo 4 apartado 2 que: «La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados».
Al respecto, el Tribunal Constitucional estableció, en su Sentencia nº 158/2009, de 29 de junio, que para que «la captación, reproducción o publicación por fotografía de la imagen de un menor en un medio de comunicación no tenga la consideración de intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen será necesario el consentimiento previo y expreso del menor si tuviere suficiente edad y madurez para prestarlo o el de sus progenitores o representantes legales, si bien el consentimiento será ineficaz para excluir la lesión del derecho a la propia imagen del menor si la utilización de su imagen en los medios de comunicación puede implicar menoscabo de su honra o reputación o ser contraria a sus intereses».
Un ejemplo, además reciente, de intromisión ilegítima en el derecho a la imagen de un menor en una publicación de un periódico de tirada nacional:
La noticia, bajo el título «Internamiento terapéutico para el menor que acuchilló a cinco compañeros», aparece ilustrada con una fotografía del menor, cuyo rostro no había sido pixelado. Por el contrario, los rostros de los agentes de la policía que custodian al menor de 17 años se habían pixelado. El Tribunal Supremo condenó al periódico por desatender las cautelas y deberes de cuidado exigibles, dada la minoría de edad del afectado y su estatus de especial protección, pues «publicó una fotografía suya que, sin tratamiento alguno de la imagen que garantizara su anonimato, refleja el instante en que es conducido por agentes de policía fuera de una sede judicial donde se le ha impuesto una medida cautelar de índole terapéutica por haber acuchillado a cinco compañeros de clase, lo que constituye un atentado contra su derecho a la propia imagen», condenando al medio a pagar al afectado la suma de 4.000 € como indemnización por daños y perjuicios (STS, Sala 1ª, de lo Civil, nº 14/2002, de 13 de enero de 2022, Rec. 1848/2021).
No obstante, caben matices al amparo de la libertad de información. Veamos otro caso:
La madre de una menor de 16 años formula demanda por intromisión ilegítima en el derecho a la imagen de su hija, tras su aparición en un periódico regional. El titular de la noticia decía: «Alumnos cántabros empeoran levemente en los resultados del informe PISA». La noticia se ilustraba con una fotografía de varios jóvenes en actitud de estudio, siendo la hija de la demandante la que ocupaba la imagen central, pero no se identificaba a ningún menor con su nombre y apellidos ni al centro escolar. El Tribunal Supremo falló en contra de la demandante y resolvió que: «La imagen de varias alumnas enriquece el contenido de la información que el periódico dirige a la opinión pública sobre la situación en la enseñanza en la Comunidad. No puede censurarse la reproducción de una imagen de forma neutral o inocua en un periódico que ni vulnera el superior interés de la menor. Por consiguiente, no ha existido vulneración del derecho de imagen de la menor» (STS, Sala 1ª, de lo Civil, nº 207/2017, de 30 de marzo de 2017, Rec. 1744/2016).
Igualmente, es discutida la difusión de la imagen de menores en redes sociales. Veamos un ejemplo:
El demandado publicó en su muro de Facebook, accesible para cualquier usuario de la red social, un vídeo de 1:51 minutos de duración, en el que se apreciaba la conversación mantenida en el Zoológico de la Casa de Campo de Madrid entre un adulto (el demandado) y un grupo de cinco niños, de entre 7 y 8 años, cuyo rostros se podían, fácilmente, identificar. La Audiencia Nacional condenó al demandado «no apreciándose ni habiéndose tampoco alegado por el recurrente circunstancias de entidad que justifiquen la supremacía de un interés público en la difusión de las imágenes de los menores» (SAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de 2 de enero de 2013, Rec. 577/2011).
No obstante, también hay casos en los que la difusión de la imagen de un menor, sin consentimiento previo de sus progenitores o tutores, no son condenadas. A modo de ejemplo:
Se difunde la imagen de un menor, en una fotografía de grupo, vestido con el uniforme de su equipo de hockey hierba masculino. La publicación tiene lugar, tras ganar la Copa Cataluña, en la web del club, en el boletín El Drac y en el Diario de Tarrasa. Los padres del menor están divorciados. La madre autoriza la publicación, y el padre no, quien presenta demanda por intromisión ilegítima en el derecho a la imagen de su hijo. El tribunal resuelve que la publicación de la imagen del menor, vestido con el uniforme del club al cual pertenece, en una fotografía colectiva, sin mención de su nombre o de cualquier dato que permitiese su identificación, con el resto de jugadores y entrenadores del equipo, igualmente anónimos, no daña su imagen, ni le causa sufrimiento o padecimiento alguno, más bien al contrario. Para el tribunal lo que «resultaría perjudicial para el menor, para su autoestima, estabilidad emocional y desarrollo integral, habría sido apartarlo de la fotografía del equipo en el que ha participado y a cuya victoria ha contribuido, negándole el reconocimiento público que sus compañeros de equipo sí recibirían» (AP de Barcelona, Sección 13ª, nº 34/2018, de 22 de enero de 2018, Rec. 1232/2016).
Centros educativos
El artículo 92 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales dispone: «Los centros educativos y cualesquiera personas físicas o jurídicas que desarrollen actividades en las que participen menores de edad garantizarán la protección del interés superior del menor y sus derechos fundamentales, especialmente el derecho a la protección de datos personales, en la publicación o difusión de sus datos personales a través de servicios de la sociedad de la información». No cabe ninguna publicación sin el consentimiento previo y expreso del menor, si fuese mayor de 14 años, o de padres o tutores legales si no lo fuese.
En los centros educativos resulta frecuente que los familiares de alumnos hagan fotografías y graben vídeos en eventos festivos, conmemorativos, deportivos o de otra índole, en los que participan los alumnos. Si las imágenes captadas quedan reservadas al ámbito privado, familiar y de amistad, no hay problema, pero si se difunden fuera de esos ámbitos, mediante la publicación en redes sociales o por mensajería instantánea, quien transmita las imágenes, sin el consentimiento previo y expreso de quien debe prestarlo, asumirá la responsabilidad de tal acción.
En ocasiones se realizan grabaciones en los centros con fines educativos, por ejemplo, evaluaciones o trabajos escolares. Los centros están legitimados para dicho tratamiento, sin necesidad de recabar el consentimiento de los alumnos o el de sus representantes legales. No obstante, cumplida la finalidad para la cual se recabaron, dichas imágenes deben ser borradas.
Recomendaciones
Para concluir, permítanme una serie de recomendaciones, que son de sentido común:
- Eviten exponer la imagen de los menores, si no es estrictamente necesario.
- Enseñen a los menores a preservar su imagen y a respetar la de los demás.
- Enséñenles a hacer un uso responsable de las redes sociales. Les comparto aquí un artículo anterior sobre las redes sociales de los menores.
- Y no olviden NUNCA que, desde el momento que se comparte una imagen, a través de Internet o por mensajería instantánea, se pierde su control PARA SIEMPRE, pues dicha imagen puede ser guardada, alterada, modificada y desvirtuada por otros.
